شعار سال:

وضعیت معاملات ممنوعه قانونی در نظام حقوقی ایران

عنوان صفحه

مقدمه………………………………………………………………………………………………. ۱

۱-فصل اول: مفاهیم و کلیات ………………………………………………………………………. ۳

۱ – ۱ – مفهوم نهی ………………………………………………………………………………. ۳

۲ – ۱ -اقسام نهی………………………………………………………………………………….. ۴

۳ – ۱ -لوازم نهی…………………………………………………………………………………. ۵

۴ – ۱ -دلالت نهی بر فساد……………………………………………………………………… ۸

۵ – ۱ – نهی در عبادات………………………………………………………………………….. ۹

۶ – ۱ -اقسام نهی در عبادات ………………………………………………………………. ۱۰

۷ – ۱ -نهی در معاملات و اقسام آن………………………………………………………. ۱۲

۸ – ۱ -اقسام عقد…………………………………………………………………………………. ۱۵

۱-۸-۱- عقد صحیح……………………………………………………………………………… ۱۶

۲-۸-۱- عقد غیرنافذ یا متزلزل………………………………………………………………. ۱۶

۳-۸-۱- عقد باطل…………………………………………………………………………………. ۱۶

۱-۳-۸-۱- عقد نامشروع………………………………………………………………………. ۱۷

۲-۳-۸-۱- عقد بی محل ……………………………………………………………………….. ۱۷

۳-۳-۸-۱- عقد واجد جهت نامشروع………………………………………………………. ۱۸

۴-۳-۸-۱- عقد باطل اتفاقی……………………………………………………………………. ۱۸

۸ – ۸ – ۱ -اقسام معاملات ممنوعه قانونی …………………………………………….. ۱۸

فصل دوم : نهی به جهت موانع موجب فساد و بطلان است ……………………… ۱۹

۱-۲- ممنوعیت نکاح با اقارب نسبی………………………………………………………… ۱۹

۲-۲- ممنوعیت معاملات راهن درعین مرهونه ………………………………………… ۲۲

۳-۲- ممنوعیت بیع مال موقوفه………………………………………………………………. ۲۴

۴-۲ ممنوعیت واگذاری سهام در شرکت تضامنی ونسبی………………………….. ۲۵

۵-۲- ممنوعیت معاملات ورثه نسبت به ماترک ……………………………………….. ۲۶

۶-۲-ممنوعیت عقد نکاح در حال احرام……………………………………………………. ۲۸

۷-۲- ممنوعیت نقل و انتقال نسبت به اموال توقیف شده……………………………. ۲۹

فصل سوم : نهی موجب ضمان است …………………………………………………………… ۳۰

۱-۳- ممنوعیت تصرفات امین در مال مورد ودیعه ……………………………………….. ۳۰

۲-۳- ممنوعیت شراکت با ثالث در عقد مساقات…………………………………………….. ۳۲

۳-۳- ممنوعیت گرفتن اجیر در عقد مزارعه …………………………………………………. ۳۲

۴-۳- ممنوعیت تخلیه خوابگاه های دانشجویی ……………………………………………… ۳۲

۵-۳- ممنوعیت ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با اتباع بیگانه ………………. ۳۳

۶ – ۳ – ممنوعیت فروش و و اگذاری اراضی فاقد کاربری مسکونی……………….. ۳۴

فصل چهارم : نهی موجب مجازات است ……………………………………………………….. ۳۶

۱-۴- ممنوعیت مدیران شرکت در انجام معاملات …………………………………………. ۳۶

۲-۴- ممنوعیت ازدواج با زن شوهر دار یا زنی که در عده دیگری می باشد ……. ۳۸

۳-۴- ممنوعیت معاملات ربوی …………………………………………………………………… ۳۹

۴-۴- ممنوعیت اخذ پورسانت در معاملات خارجی………………………………………… ۴۱

۵-۴- ممنوعیت خرید و فروش اموال مسروقه………………………………………………. ۴۱

۶-۴- ممنوعیت خرید و فروش مشروبات الکی………………………………………………. ۴۲

۷-۴- ممنوعیت خرید آلات قمار ، اموال تاریخی و فرهنگی و اموال توقیف شده .. ۴۲

فصل پنجم : نهی موجب فساد و بطلان است ……………………………………………….. ۴۴

۱-۵- ممنوعیت مداخله وزرا و نمایندگان مجلس و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری ۴۴

۲-۵-ممنوعیت سوء استفاده از مالکیت ……………………………………………………….. ۴۶

۳-۵- ممنوعیت قمار و گرو بندی…………………………………………………………………. ۴۸

۴-۵- ممنوعیت معاملات تاجر ورشکسته………………………………………………………. ۴۹

۵-۵- ممنوعیت معاملات قیم نسبت به اموال مولی علیه…………………………………… ۵۱

۶-۵- ممنوعیت تصدی بیش از یک شغل……………………………………………………….. ۵۲

-خلاصه و نتیجه گیری……………………………………………………………………………… ۵۴

– تطبیق و مقایسه قراردادهای خرید دین بانک ملی و بانک سپه…………………… ۵۸

– بازنویسی قرارداد خرید دین…………………………………………………………………… ۶۷

– تبیین و تشریع قرارداد بازنویسی شده خرید دین…………………………………… ۸۰

– فهرست منابع و ماخذ……………………………………………………………………………… ۸۳

«مقدمه»

در قوانین موضوعه ایران، قانونگذار در زمان وضع قوانین مختلف بسیاری از امور را منع نموده است و به کرات با استعمال نواهی مختلف آثار مختلفی را بر آن مترتب نموده است . سابقه این موضوع ریشه در مبانی فقهی داشته و شارع مقدس در مقابل اوامر، با استعمال نواهی به شکلهای مختلف انجام برخی از اعمال را نهی نموده است. در بررسی این موضوع در مباحث فقهی ملاحظه می گردد که صورت نهی به اشکال متعدد مورد استعمال قرار گرفته است. گاهی نهی با ماده نهی می باشد ، برخی اوقات نهی بصورت صیغه نهی بکار رفته است مانند مکن، مگو و گاهی هم به صورت جمله‌ی منفی به کار رفته است ، مانند نمی گوئی و نمی روی. این اشکال نهی در قوانین موضوعه ایران قابل مشاهده بوده و قانونگذار ضمن ممنوعیت اعمال خاص، آثار و ضمانت اجرای مخالفت مرتکب از ممنوعیت وضع شده را نیز مشخص نموده است . به عنوان مثال ماده ۱۲۳۳ قانون مدنی تصریح می نماید «زن نمی تواند بدون رضایت شوهر خود سمت قیومیت را قبول کند» و یا ماده ۱۱۹۲ قانون مدنی بیان می نماید « ولی مسلم نمی تواند برای امور مالی مولی علیه خود وصی غیرمسلم معین کند»بر این اساس در تحقیق حاضر با تبیین انواع ممنوعیت موجود در قوانین موضوعه ایران و با تشریح مصادیق مختلف و تبیین نظرات برخی از حقوقدانان، به بررسی وضعیت حقوقی ممنوعیت های قانونی در برخی از قوانین خواهیم پرداخت . بدین لحاظ به جهت آنکه دسترسی به نظرات برخی از صاحبنظران نیازمند بررسی تمامی نظرات و آثار آنان می باشد بنابراین روش تحقیق حاضر بصورت کتابخانه ای می باشد . علاوه بر این مهلت زمانی محدود و پراکندگی مباحث مربوط به شناسایی مصادیق در آثار مختلف حقوقدانان از موانع تحقیق حاضر محسوب می گردد.

تحقیق حاضر از پنج فصل تشکیل گردیده است که در فصل اول در خصوص مفهوم نهی و اقسام آن، همچنین لوازم نهی و وضعیت حقوقی عقود مباحثی را مطرح می نماید . در فصل دوم وضعیت حقوقی نهی در صورتیکه به جهت موانع و اجزاء عقد موجب فساد و بطلان عقد گردد با تشریح مصادیق قانونی آن تبیین خواهد گردید. فصل سوم تحقیق حاضر ممنوعیت قانونی که موجب ضمان می گردد مباحثی را طرح خواهد نمود و فصل چهارم تحقیق حاضر، وضعیت ممنوعیت قانونی که موجب بطلان عقد و تعیین مجازات خواهد گردید مورد بحث و بررسی قرار خواهدداد و در نهایت در فصل پنجم ممنوعیتی قانونی که موجب فساد و بطلان عقد می گردد با تبیین مصادیق آن تشریح خواهد گردید.

فصل اول :

مفاهیم و کلیات

در این فصل مفهوم نهی در مفاهیم فقهی و آثار و تبعات آن تشریح می گردد.

۱-۱) مفهوم نهی

معنای لغوی نهی دستور انجام ندادن کاری است که مورد نهی قرار گرفته است. از لحاظ فقهی و اصولی نهی به معنای حرمت می باشد و در اصطلاح حقوقی نهی الزام به عدم انجام عملی است که از آن نهی شده است به عنوان مثال اخطارهای «وارد نشوید» و «توقف نکنید» از نظر لغوی دستور ترک این کارها، از نظر فقهی و اصولی موجب حرمت هر یک از این اعمال و از نظر حقوقی مفید الزام و اجبار به عدم انجام آنهاست . برخی از صاحبنظران نهی را از نظر فقهی منع از فعل بیان نموده اند که اگر بصورت الزامی باشد نهی تحریمی است و آن ارتکاب فعلی که نهی شده حرام می باشد تعریف گردیده است و اگر الزامی نباشد نهی کراهتی است یعنی ترک فعل در نظر مقنن بهتر است از ارتکاب فعل. در حقوق جدید نهی به معنی تحریمی است یعنی چیزیکه مورد نهی واقع شده ، ارتکاب آن ممنوع است و الزاماً باید ترک شود[۱].

سوالی که در این خصوص مطرح می گردد آن است آیا نهی موجب فساد و بطلان عملی که از آن نهی شده هم می باشد یا خیر؟ در اصول دامنه این بحث از آنجا توسعه یافته که نهی در عبادات و معاملات هر دو مورد توجه بوده است لکن در حقوق تنها به معاملات توجه می شود و در عبادات بدان توجه نمی گردد.

اقسام نهی

نهی و منع قانونی در معاملات دارای چندنوع میباشد که در ذیل به تشریح هر یک از آنها خواهیم پرداخت :

الف- گاهی نهی به معنی شرایط و موانع و اجزا عقد و معامله می باشد که در این صورت مخالفت با آن موجب فساد و بطلان می باشد و بعنوان مثال در موانع نکاح، تجاوز از آن موجب بطلان عقد می باشد ولی این بطلان به واسطه فقدان شرط و یا وجود مانع است نه به واسطه دلالت نهی .

ب- در برخی موارد نهی خود زمینه یک واقعه حقوقی را ایجاد می نماید در این صورت نهی موجب بطلان نمی باشد . به عنوان مثال در ماده ۶۱۷ قانون مدنی تصریح گردیده است «امین نمی تواند … تصرفی در ودیعه کند….» در اینصورت نهی از تصرف، زمینه بوجود آمدن ضمان را ایجاد می نماید به عبارت دیگر در این وجه تصرف موجب ضمان است .

ج- گاهی نهی اگر چه به شکل ظاهر به معامله وارد شده ولی در واقع نهی از عمل دیگری است که اتفاقاً همراه و مقارن با معامله شده است در این وجه نهی موجب فساد و بطلان نخواهد بود ولی به لحاظ ارتکاب یک عمل حرام و یا مخالف با قانون خواهد شد.

به عنوان مثال نگاه به اجنبی حرام و شرعاً ممنوع است حال هر گاه این کار همراه با انجام بیع باشد میتوان گفت چنین معاشرتی حرام است ولی نمی توان گفت بیع و فروش باطل است و موجب نقل و انتقال بیع نمی باشد .

د) گاهی نتیجه و حاصل عملی مورد نهی قانونگذار قرار میگیرد در این صورت مخالفت با نهی موجب بی ارزش بودن ، فساد و بطلان آن عمل خواهد بود . به عنوان مثال ماده ۱۳ قانون مدنی تصریح می نماید «کسی حق ندارد از خانه خود به فضای همسایه بدون اذن او خروجی بدهد[۲]…………..»بنابراین با عنایت به اقسام گوناگون نهی نمی توان در خصوص اثر نهی یک حکم واحد صادر نمود و در تمامی موارد نهی را موجب فساد دانست و یا آنکه تصریح نمود که نهی در هیچ جا موجب فساد نیست بلکه می بایست در خصوص هر مورد با بررسی دقیق آن و انطباق با قانون و دیگر مقررات ، ضمانت اجرای مناسبی را برای آن تبیین نمود و سپس مشخص نمود که نهی موجب فساد می باشد یا خیر.

لوازم نهی

همانگونه که اذن در شییء در لوازم لاینفک آن نیز می باشد امر به چیزی، امر به لوازم آن نیز محسوب می گردد . و نهی از چیزی نهی از لوازم آن نیز می باشد لکن محاسبه و تشخیص لوازم کار آسانی نیست . فقها این بحث را تحت عنوان «آیا نهی در معاملات موجب فساد است؟» مطرح کرده اند لکن برخی از حقوقدانان بر خلاف نظرات فقها بر این عقیده اند اولا: این بحث اختصاص به معاملات ندارد ثانیاً عنوان معامله در فقه گاهی به معنی غیر عبادت استعمال می شود و ثالثاً عنوان و صورت مساله بصورتی که طرح کرده اند خالی از ابهام نیست [۳]

براین اساس در تبیین نظر خویش چند مثال را بیان نموده اند :

مثال اول : بند (ز) قانون اراضی دولت و شهرداریهای مصوب ۸/۶/۳۵ تصریح می نماید : «نقل و انتقالاتی که از تاریخ تقدیم لایحه مزبور به سنا تا خاتمه رسیدگی هیات مذکور توسط متجاوزین فرض و ایادی متلقای آنها به هر عنوان بعمل آمده باشد معتبر نخواهد بود .»

در این قانون نهی از معامله محقق گردیده است حال چنانچه شخصی که سند مالکیت دارد و مشمول بند (ز) باشد و دعوی علیه او در هیات پنج نفری مطرح گردد در اثناء جریان دعوی فوت کند و وارث برابر ماده ۲۲ قانون ثبت تقاضای سند مالکیت نماید آیا ادارات ثبت می توانند به تقاضای آنها ترتیب اثر دهند یا باید منتظر صدور رای هیات باشند؟ در پاسخ به این سوال اکثریت شورایعالی ثبت بیان نموده اند که ادارات ثبت باید منتظر رای هیات باشند و اقلیت معتقد به ترتیب اثر دادن به تقاضای وراث می باشند این اختلاف ناشی از محاسبه لوازم نهی است.

مثال دوم: ماده ۳۴ مکرر قانون ثبت تصریح می نماید :

«… معامله کننده مکلف است در موقع تنظیم سند اینگونه معاملات خصوصیات معامله قبلی را در سند تصریح نماید والا به کیفر مقرر در ماده ۱۱۷ قانون ثبت محکوم خواهد شد»

در صورت عدم عمل به نهی مذکور اختلاف نظر در شورایعالی ثبت ایجاد می گردد که برخی براین عقیده اند که نهی مزبور مستلزم بطلان معامله متاخر می باشد برخی نهی مزبور را دلالت بر بطلان ندانسته و متخلف را مشمول ماده۱۱۷ قانون ثبت می‌دانند .

سایت شعار سال، با تلخیص و اضافات برگرفته از سایت آپارات، تاریخ انتشار 11 تی 95، کد مطلب: -، www.lonadoc.com